VACICC

La guerra de agresión de Rusia contra Ucrania es una de las violaciones más claras del artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas desde su entrada en vigor. Además de las implicaciones legales para la responsabilidad de Rusia como estado, los hechos han generado un renovado interés en la posibilidad de responsabilidad individual por el crimen de agresión. Aunque no se ha castigado a nivel internacional desde la Segunda Guerra Mundial, la planificación, preparación, inicio o realización (a veces denominada “ejecución”) de una guerra de este tipo ha sido reconocida como delito en virtud del derecho internacional consuetudinario desde que los Tribunales Militares Internacionales dictaminaron en ese sentido en Núremberg y Tokioen la década de 1940, como lo ejemplifica la afirmación por consenso de la Asamblea General de la ONU en 1946 y 1974 y el acuerdo de 2017 de los 123 Estados Partes de la Corte Penal Internacional (CPI). La pregunta, por supuesto, es si los casos penales podrían procesarse en este caso y cómo.

Múltiples esfuerzos ya están en marcha. Según los informes, Polonia ha iniciado una investigación de agresión relacionada con la invasión de Ucrania, de conformidad con el art. 117 de su código penal. Un grupo de eminentes abogados y figuras públicas ha emitido una declaración en la que insta a los países a “acordar otorgar jurisdicción derivada de los códigos penales nacionales y el derecho internacional general a un tribunal penal dedicado, y [a] conferir a dicho tribunal jurisdicción para investigar tanto la perpetradores del crimen de agresión [contra Ucrania] y aquellos que han contribuido materialmente a la comisión de ese crimen o le han dado forma”. En muy poco tiempo, esta iniciativa fue lanzada y discutidapor un panel de alto perfil en Chatham House, en el que el Ministro de Relaciones Exteriores de Ucrania, Dmytro Kuleba, instó a la creación del tribunal, señalando explícitamente que lo estaba haciendo en su capacidad oficial ( a las 18:12 ). En el curso de esa discusión, Phillippe Sands afirmó que varios “países muy importantes” estaban tomando la idea “muy en serio” ( en 43:56 ). Complementando esta iniciativa, también se ha sugerido que la Asamblea General de la ONU podría cooperar con Ucrania en la creación de un tribunal híbrido . Los esfuerzos en este sentido han sido respaldados por The Elders.

La creciente voluntad política de exigir responsabilidades penales por esta particular guerra de agresión es sorprendente tanto por la publicidad que la rodea como por su rareza histórica. Abundan las preguntas relacionadas con la jurisdicción, las inmunidades y la sabiduría de tales iniciativas. Al abordar esas preguntas a continuación, se aclara un punto analítico, entre otros. La creación de un tribunal con el apoyo de una resolución de la Asamblea General de la ONU lo colocaría sobre una base más firme. Sin embargo, antes de considerar cada una de esas cuestiones, es necesario aclarar primero el alcance de la responsabilidad penal por agresión.

Un crimen de liderazgo

Inusualmente entre los crímenes internacionales, la responsabilidad individual por librar una guerra agresiva recae solo en aquellos en posiciones de liderazgo. Esto, sin embargo, no significa que la responsabilidad esté restringida a un solo individuo en la cúspide de la estructura de mando de un estado. Como se articuló en el caso del Alto Mando en Nuremberg, el elemento de liderazgo limita la responsabilidad penal a aquellos “en una posición para moldear o influir en la política que provoca el inicio [de la guerra criminal] o su continuación después del inicio, ya sea promoviendo u obstaculizando o prevenirlo”. ( p. 488 ) La jurisdicción de la CPI se limita a aquellos en una posición “para ejercer efectivamente el control o dirigir la acción política o militar de un estado”. ( artículo 8 bis (1)). Se ha sugerido que el último estándar es más restringido que el elaborado en Nuremberg, aunque aún no se ha probado su alcance preciso y uno podría cuestionar si cualquier restricción refleja el derecho internacional consuetudinario. Es notable a este respecto que aquellos que abogan por la creación de un tribunal especial para la guerra actual han invocado un lenguaje que recuerda a Nuremberg, pidiendo que el tribunal responsabilice a aquellos “que han contribuido materialmente a la comisión de la agresión o han dado forma a ella”.

Vladimir Putin ejerce un control significativo dentro de la Federación Rusa. Lo mismo ocurre con Alexander Lukashenko en Bielorrusia, implicado aquí sobre la base de que “permitir” que el propio territorio “sea utilizado por” otro Estado “para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado” puede calificarse en sí mismo como un acto criminal de agresión sin necesidad de recurrir a modalidades secundarias de responsabilidad. ( art. 8 bis (2)(f) ). Sin embargo, el régimen nazi en Alemania también estaba muy centralizado. Y, sin embargo, el Tribunal Militar Internacional (IMT) razonó,

Hitler no podía hacer una guerra agresiva por sí mismo. Tenía que contar con la cooperación de estadistas, líderes militares, diplomáticos y hombres de negocios. Cuando ellos, con conocimiento de sus objetivos, le dieron su cooperación, se hicieron partícipes del plan que había iniciado. No deben ser considerados inocentes porque Hitler se haya servido de ellos, si sabían lo que estaban haciendo. Que hayan sido asignados a sus tareas por un dictador no los exime de responsabilidad por sus actos. ( págs.468-469 )

El Tribunal procedió a condenar a doce altos funcionarios nazis por planificar, iniciar o librar guerras de agresión. Tres funcionarios nazis adicionales fueron condenados en el caso de Ministerios posterior . Habiéndose suicidado antes de la captura, el propio Hitler nunca estuvo en el banquillo. De manera similar, el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente condenó a veinticuatro funcionarios japoneses por planificar, iniciar o librar guerras de agresión o conspirar para hacerlo. Se sabe que el emperador Hirohito fue omitido del ámbito del juicio por razones políticas.

Es difícil saber en esta etapa cuántas personas podrían satisfacer el elemento de liderazgo en lo que respecta a la invasión de Ucrania. Sin embargo, la transmisión de la reunión del Consejo de Seguridad de Rusia antes de la guerra reveló una variedad de altos funcionarios que participaban en lo que podría caracterizarse como parte de la planificación o preparación para una guerra agresiva. Además, es al menos concebible que aquellos que lideran el grupo de Wagner puedan calificar, habiendo supuestamente enviado a sus mercenarios a Ucrania en nombre de Rusia, un acto de agresión específicamente identificado dentro de la definición de la CPI ( art. 8 bis (2) (g) ) .

Queda por ver si el control de un acto agresivo dentro de una guerra agresiva es suficiente para la responsabilidad penal. Vale la pena señalar dos precedentes de Nuremberg a este respecto. Primero, la CMI condenó a Karl Dönitz por librar una guerra agresiva a pesar de descubrir que no estaba al tanto de la conspiración para librar tal guerra y a pesar del hecho de que no controló la campaña militar general antes de 1943. Su crimen en los primeros años era inherente a su control del uso agresivo de la guerra submarina ( p.556 ). En segundo lugar, el tribunal en el caso de IG Farben reconoció que la responsabilidad penal por agresión podía atribuirse a “personas en los campos político, militar e industrial … que eran responsables de la formulación y ejecución de políticas”. (p.1124 , énfasis mío). Si alguien en el sector privado puede ser penalmente responsable por agresión, aquellos que envían grupos de mercenarios a matar en nombre de un estado agresor seguramente encabezarían la lista.

En última instancia, al considerar el elemento de liderazgo, el punto importante en esta etapa es que los esfuerzos hacia la responsabilidad penal por esta guerra no se tratan simplemente de enjuiciar a Putin. De manera más controvertida, también vale la pena señalar que la responsabilidad por el crimen de agresión tal como se entiende en el derecho penal ucraniano no se limita a los líderes en primer lugar (p. 1096).

Jurisdicción

Hay cuatro caminos jurisdiccionales posibles que vale la pena considerar para el enjuiciamiento de crímenes de agresión en Ucrania: la Corte Penal Internacional, un tribunal internacional ad hoc (ya sea siguiendo las líneas propuestas en Chatham House o de conformidad con una resolución de la Asamblea General), un tribunal nacional que ejerce jurisdicción territorial jurisdicción (en Rusia, Bielorrusia o Ucrania), o un tribunal nacional que ejerza la jurisdicción universal.

A pesar de que ni Ucrania ni la Federación de Rusia son parte del Estatuto de la CPI, la aceptación ad hoc de Ucrania de la jurisdicción de la Corte en virtud del artículo 12(3) del Estatuto de Roma otorga a la Corte jurisdicción sobre crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio. surgidas en el conflicto actual. La Fiscalía ya ha abierto una investigación por estos delitos. Sin embargo, esta investigación no incluirá la agresión. El Estatuto de la CPI especifica que “la Corte no ejercerá su jurisdicción sobre el crimen de agresión cuando sea cometido por [los] nacionales o en [el] territorio” de un Estado que no sea parte del Estatuto ( 15 bis (5)). Incluso si ambos estados se convirtieran en Estados Partes de la CPI, sus ratificaciones no tendrían efecto retroactivo ( art. 11(2) ). Una declaración del artículo 12(3) puede tener efecto retroactivo, pero no convierte al estado declarante en un estado parte. Como tal, es poco probable que tal declaración pueda superar el obstáculo planteado por el artículo 15 bis (5). Además, los términos del artículo 15 bis (5) combinados con un entendimiento incorporado en la resolución que activa la jurisdicción de la Corte sobre agresión ( párr. 2) sugeriría que cualquier camino hacia la jurisdicción penal a través del artículo 12(3) tendría que pasar por la aceptación ad hoc de las enmiendas sobre agresión tanto por parte del estado agresor como del estado atacado. Actualmente es inconcebible que Rusia o Bielorrusia concedan tal consentimiento. Del mismo modo, aunque la jurisdicción sobre la agresión sería sencilla si el Consejo de Seguridad de la ONU remitiera la situación ( art. 15 ter ), el veto de Rusia hace que eso sea inconcebible bajo el sistema actual.

A la luz de esta brecha, se ha sugerido que la Asamblea de los Estados Partes podría enmendar el Estatuto a través del artículo 121 para agregar una disposición adicional que permita que la jurisdicción de la Corte se active mediante una remisión por parte de la Asamblea General de la ONU en virtud de la resolución Unidos por la Paz . . Como cuestión de autoridad jurisdiccional, esa opción compartiría muchas de las características de un tribunal respaldado por la Asamblea General, como se analiza a continuación.

Dejando a un lado la CPI, la segunda posibilidad es un tribunal internacional creado con el propósito específico de juzgar la agresión. Hay razones para ser escépticos acerca de la autoridad coercitiva de la Asamblea General de la ONU para crear tal tribunal por iniciativa propia. Mientras que el Consejo de Seguridad ha creado tribunales unilateralmente de conformidad con su facultad de ordenar medidas coercitivas no forzosas en virtud del artículo 41 de la Carta de las Naciones Unidas , la Asamblea General no tiene una autoridad coercitiva clara equivalente a la prevista en el artículo 41. Es en parte por esa razón que decidió en cambio crear un mecanismo de investigación no coercitivo cuando la acción del Consejo de Seguridad en Siria se hizo imposible.

Esto deja dos posibilidades alternativas para la creación de un tribunal internacional. En primer lugar, podría surgir de la jurisdicción universal conjunta de los estados en general. En segundo lugar, como tribunal híbrido, podría surgir de la jurisdicción territorial y el consentimiento de Ucrania, donde la agresión está proscrita en el artículo 437 del código penal. La legitimidad de cualquiera de los esfuerzos podría reforzarse considerablemente con el respaldo de la Asamblea General (en la línea proporcionadaa las Salas Especiales de los Tribunales de Camboya). Además, ese respaldo puede ser importante para caracterizar a la corte como actuando en nombre de la comunidad internacional en general. Sin embargo, tal tribunal no estaría arraigado en la autoridad coercitiva o legal de la Asamblea General. En última instancia, la autoridad de cualquiera de los tribunales se derivaría de la autoridad jurisdiccional subyacente de los estados involucrados.

Comenzando con la jurisdicción territorial de los estados, la agresión es criminal bajo los códigos penales domésticos de la Federación Rusa ( art. 353 ), Bielorrusia ( art. 122 ) y Ucrania ( art. 437 ). De hecho, Ucrania fue el foro para un juicio de este tipo en 2015-2016, un caso que se basó en la mencionada falta de una restricción de liderazgo para enjuiciar a dos ex miembros de las fuerzas armadas de la Federación Rusa por delitos relacionados con la agresión derivados de su participación. en las filas de la autoproclamada República Popular de Luhansk en 2015.

Legalmente, los principales obstáculos a la jurisdicción territorial de Ucrania serían las inmunidades y el principio relacionado de par in parem imperium non habet (el principio de que los estados no pueden juzgarse unos a otros). He argumentado en otra parte que este último problema está exagerado. Sin embargo, el obstáculo de la inmunidad es más significativo. Como se analiza a continuación, un tribunal internacional reforzado jurisdiccionalmente por el consentimiento de Ucrania puede tener una ventaja significativa sobre los tribunales nacionales de Ucrania en este sentido.

La opción de la jurisdicción universal plantea un desafío diferente. Según una estimación reciente , aproximadamente veinte estados contemplan la jurisdicción universal sobre la agresión en su derecho interno. Curiosamente, Bielorrusia es uno de esos estados, por lo que tendría poco derecho a quejarse de la afirmación de tal jurisdicción sobre Lukashenko. Sin embargo, este es un pequeño grupo de estados y no se puede negar que un procesamiento unilateral de jurisdicción universal por agresión generaría controversia ( párr. 5). Aquí, también, un tribunal internacional puede tener una ventaja de legitimidad. El número limitado de estados que actualmente afirman la jurisdicción universal sobre la agresión en su derecho interno no impediría que un gran número mancomunara su jurisdicción en este caso. No existe un obstáculo claro de derecho internacional para la afirmación de tal jurisdicción sobre un crimen internacional ( párr. 45 ). Ya sea que los estados hayan incorporado o no esa autoridad en su derecho interno, ahora podrían unir esa jurisdicción universal latente a través de la aprobación de una nueva legislación. El estatus consuetudinario preexistente del delito sería suficiente para abordar cualquier problema relacionado con la retroactividad ( art. 15(2) ).

El IMT, por supuesto, adoptó un modelo de autoridad jurisdiccional mancomunada, sosteniendo que los estados involucrados hicieron “juntos lo que cualquiera de ellos podría haber hecho por separado” ( p. 461 ). Sin embargo, en ese contexto, se entendió que su autoridad individual (y por lo tanto colectiva) para hacerlo no se basaba en la jurisdicción universal, sino en su “poder legislativo soberano” a la luz de la rendición incondicional de Alemania y el consiguiente derecho de los vencedores a “ legislar para las potencias ocupadas”, al menos en la medida en que hacerlo implicaba expresar “el derecho internacional existente en el momento de su creación” ( p. 461 ). Al mismo tiempo, vale la pena señalaraquí que fue el jurista soviético Aron Trainin quien desempeñó un papel crucial en sentar las bases conceptuales para el enjuiciamiento de la agresión en Nuremberg y quien lo hizo contemplando la creación de un “tribunal internacional especial”, como también defendió el Ministro de Relaciones Exteriores soviético Vyacheslav Molotov.

inmunidades

Cada una de estas vías enfrentará el tema de las inmunidades. La guerra de agresión es, por definición, un acto de Estado ( art. 8 bis (2)). Como tal, el enjuiciamiento fuera de los tribunales nacionales del acusado podría implicar tanto inmunidades funcionales, aplicables a todos los funcionarios estatales por actos realizados en su capacidad oficial, como inmunidades de estatus, aplicables a los jefes de estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores. Debido a que la inmunidad funcional es inherente a la naturaleza oficial del acto, perdura más allá de la condición del individuo como funcionario. La inmunidad de estatus, por otro lado, es inherente al estatus actual del individuo como jefe de estado, jefe de gobierno o ministro de relaciones exteriores, y caduca con el cese de ese estatus. Cualquier tipo de inmunidad puede ser renunciada por el estado al que pertenece. También se ha argumentado que el Consejo de Seguridad de la ONU puede impedir la viabilidad de tales inmunidades (ver tambiénpárrs. 119, 149 ).

Como se discutió anteriormente, el enjuiciamiento ante la CPI requeriría la remisión del Consejo de Seguridad o (posiblemente) la aceptación ad hoc de Rusia y Ucrania. A la luz de la posición del Estatuto de la CPI sobre la “irrelevancia” de la capacidad oficial y la inaplicabilidad de las inmunidades para los estados partes ( art. 27 ), cualquiera de estos caminos hacia la jurisdicción de la CPI evitaría cualquier obstáculo a la inmunidad a través de la renuncia o la autoridad del Consejo de Seguridad. Sin embargo, dada la probabilidad extremadamente baja de ese escenario, la pregunta clave es cómo entender el papel de las inmunidades ante un tribunal nacional extranjero o un tribunal internacional ad hoc que no cuenta con el consentimiento de Bielorrusia o Rusia.

inmunidad funcional

Gran parte de la atención hasta ahora se ha centrado en las inmunidades de estatus. Sin embargo, las inmunidades funcionales tienen aquí una importancia aún mayor. La mayoría de los potencialmente responsables de planificar, preparar, iniciar o librar una guerra de agresión no están protegidos por inmunidades de estatus. Este último protege al jefe de estado, al ministro de relaciones exteriores y probablemente a muy pocos, si es que a alguno, a otros. Además, incluso los ministros de Relaciones Exteriores y los jefes de estado que están protegidos por la inmunidad de estatus perderán ese escudo al dejar el cargo.

Una opinión común es que las inmunidades funcionales son simplemente inaplicables al enjuiciamiento de crímenes internacionales. Este punto de vista es ampliamente aceptado, aunque no universalmente , para los crímenes de guerra, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, la tortura y las desapariciones forzadas, como se refleja en el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional (CDI). Hay más controversia sobre la aplicabilidad de esta excepción a la agresión. De hecho, de conformidad con la recomendación de 2016 de la Relatora Especial Concepción Escobar Hernández ( párr. 222), la CDI se abstuvo de incluir la agresión en su proyecto de lista de crímenes a los que no se conceden inmunidades oficiales. Este fue el tema de desacuerdo dentro de la Comisión, y algunos miembros insistieron en que la CDI sería “negligente” al no reconocer la no aplicabilidad de las inmunidades funcionales a la agresión, particularmente dado que implica “la forma más grave y peligrosa del uso ilegal de fuerza” y es necesariamente “cometido por funcionarios del Estado como un acto realizado en el ejercicio de sus funciones oficiales” ( párr. 241 ). Por el contrario, los miembros de la CDI que apoyaron la exclusión de la agresión enfatizaron que la enmienda de la CPI que incorporaba el crimen aún no había entrado en vigor ( párr. 242), una realidad que desde entonces ha cambiado. También es de destacar que el informe del Relator explicó la exclusión de la agresión de la lista al referirse a la declaración anterior de la Comisión de que “el crimen de agresión debe ser encomendado principalmente a las cortes y tribunales internacionales, dadas las implicaciones políticas que podría tener para la estabilidad de relaciones entre los Estados” ( párr. 222 ). Es plausible que esta línea de razonamiento implique que un tribunal internacional no estaría obligado a reconocer tal inmunidad.

Independientemente de la línea de razonamiento del Relator, la inmunidad funcional parecería lógicamente fuera de lugar en el contexto de un crimen internacional que es, por definición, un acto estatal. Ciertamente, la aplicabilidad de tal inmunidad ante los tribunales internos sólo tendría sentido si existen foros alternativos para la persecución del delito. Como indica el debate de la CDI, una corte internacional ofrece la solución más plausible a ese problema. El amplio respaldo de tal tribunal por parte de la Asamblea General podría contribuir en gran medida a establecer el derecho consuetudinario sobre este tema.

Inmunidad de estado

Por supuesto, incluso suponiendo que la inmunidad funcional no represente un obstáculo para el enjuiciamiento, está claro que Putin estaría en la parte superior de la lista para cualquier fiscal y que su inmunidad es más sólida, siempre que siga siendo jefe de Estado. En contraste con la no aplicabilidad de las inmunidades funcionales, la Corte Internacional de Justicia sostuvo en 2002 que las inmunidades de estatus se obtienen ante tribunales nacionales extranjeros, incluso en casos que impliquen crímenes internacionales ( párr. 58 ).

Hay tres formas de superar este obstáculo. La primera y más obvia es que la inmunidad caducará tan pronto como Putin deje de ocupar un cargo protegido. No está claro si eso ocurrirá y cuándo, pero vale la pena señalar a este respecto que los plazos de prescripción no son generalmente aplicables a los crímenes internacionales (como se refleja en el caso de agresión en los códigos penales de Rusia [ art. 78 ] y Ucrania [ artículo 49 ]).

En segundo lugar, se ha sugerido que el derecho de Ucrania a la autodefensa podría implicar en sí mismo el derecho a anular las inmunidades legales con ese fin ( en 41:20 ). La idea aquí es que si Ucrania puede usar la fuerza para defenderse, incluso derrocando al régimen agresor si es necesario para repeler la agresión, también debe poder arrestar y detener al líder sobre esa base. De hecho, la detención del comandante en jefe del adversario parecería estar directamente autorizada por el derecho internacional humanitario ( art. 21). Podría pensarse que, una vez detenido, podría ser procesado por crímenes internacionales ante los propios tribunales del Estado que lo detiene o ante un tribunal internacional que actúe sobre la base de su consentimiento. Quincy Wright ofreció un argumento en este sentido poco antes de los juicios de Nuremberg ( p.278 ). La dificultad más obvia con esta línea de razonamiento, como reconoció Wright, es que parecería no aplicarse después de que termine la guerra a cualquier líder que permanezca en el cargo ( p.278 ). Dados los desafíos asociados con obtener la custodia de Putin durante la guerra, esta advertencia es esencialmente debilitante como cuestión práctica.

En tercer lugar, basándose en el razonamiento de la CIJ en el fallo sobre las inmunidades ante los tribunales nacionales ( párr. 61 ), tanto el Tribunal Especial para Sierra Leona ( párrs. 52-53 ) como la CPI ( párr. 113 ) ahora han sostenido que las inmunidades de estatus no aplicar al enjuiciamiento de crímenes internacionales por tribunales internacionales, porque estos últimos funcionan en nombre de la comunidad internacional, en lugar de en nombre de estados específicos ( párr. 115 ). Sin duda, esta teoría es controvertida (por ejemplo , aquí , aquí , aquí , pero ver aquí). Sin embargo, el mismo hecho de su reiterada afirmación por parte de autoridades internacionales le da peso. Un amplio apoyo estatal para un tribunal ad hoc en este caso podría ayudar a aclarar el estado de la ley sobre este tema.

Si los tribunales internacionales y nacionales deben ser tratados por separado a este respecto, una pregunta fundamental es cuántos estados deben estar involucrados para que un tribunal ad hoc califique como genuinamente internacional. Es aquí, más que para otorgar autoridad al tribunal, donde el apoyo de la Asamblea General de la ONU puede ser más importante, dada la amplitud de miembros del organismo. Si es correcto decir que las inmunidades del estatuto no se aplican ante los tribunales internacionales qua tribunales internacionales, un tribunal creado por la Asamblea General tendría el derecho más fuerte a ese estatuto.

La sabiduría política de tales esfuerzos

Más allá de la complejidad planteada por las áreas legales grises discutidas anteriormente, en la semana desde que se propuso por primera vez se han planteado varias preocupaciones adicionales con respecto a la sensatez de buscar un tribunal de agresión ad hoc. Algunas han sido articuladas por Kevin Jon Heller en una sólida publicación de Opinio Juris oponiéndose a la creación del tribunal. Vale la pena enfatizar aquí dos: la asignación de recursos y el problema de la selectividad.

Recursos

En cuanto a la cuestión de los recursos, podrían plantearse varias preocupaciones específicas. El tribunal será costoso; implicará el enjuiciamiento de solo un pequeño número de personas; competirá con la CPI por recursos y cooperación; será difícil obtener la custodia del acusado; y, si las condiciones políticas cambian lo suficiente como para permitir la custodia y el enjuiciamiento, eso podría llevarse a cabo en la CPI o en los tribunales nacionales de Ucrania, haciendo redundante cualquier tribunal ad hoc. Estas son preocupaciones genuinas y advierten contra el establecimiento de tal tribunal sin una reflexión cuidadosa. Puede ser que un mejor uso de los recursos en esta etapa sería establecer y financiar un mecanismo de investigación., con miras a facilitar la rendición de cuentas en cualquier foro que resulte viable en el futuro. Al mismo tiempo, existen factores compensatorios que vale la pena considerar.

En primer lugar, es cierto que la rendición de cuentas dependerá de las condiciones políticas. Sin embargo, incluso cuando las condiciones se vuelven propicias, no es obvio que el enjuiciamiento ante la CPI o los tribunales nacionales sea viable. Como se señaló anteriormente, el artículo 12(3) puede no estar disponible para la agresión. Una remisión del Consejo de Seguridad podría resolver este problema, pero no dependería únicamente de la aprobación rusa. Los cinco miembros permanentes tendrían que aceptar, y algunos pueden preocuparse por los precedentes. Sería deseable una enmienda al Estatuto de la CPI que aborde las fallas en el régimen jurisdiccional para la agresión, pero no está claro si tendría un efecto retroactivo y es poco probable que se lleve a cabo a corto plazo. Los tribunales nacionales, incluidos los de Ucrania, pueden estar disponibles, pero los desafíos que enfrentarían con respecto a las inmunidades,par in parem imperium non habet (“los iguales no tienen soberanía unos sobre otros”), y las posibles acusaciones de justicia del vencedor son particularmente agudas. Un tribunal internacional estaría mejor posicionado en esos frentes y puede ser que ahora sea el momento en que la voluntad política para su establecimiento sea mayor. También es notable que la propia Ucrania haya solicitado la creación de dicho organismo.

En segundo lugar, cualquier tribunal de este tipo podría estructurarse apropiadamente con un “ sistema acordeón ”.” de dotación de personal y asignación de recursos, siguiendo los lineamientos del Mecanismo Residual para Tribunales Internacionales. Al principio, la atención se centraría en iniciar investigaciones y clasificar las pruebas. En cierta etapa, puede cambiar principalmente a la preservación de pruebas, reconociendo que las órdenes de arresto pueden tardar en dar resultados. En ese período, el tribunal podría contratar, con la disposición de expandirse una vez que las personas estén disponibles para ser juzgadas, como ocurre si los prófugos de larga data son llevados ante el Mecanismo Residual. Estructurar el tribunal de esta manera evitaría el derrotismo de suponer que las condiciones nunca serán propicias para la rendición de cuentas, al tiempo que evitaría el utopismo que podría conducir a la construcción de un tribunal en pleno funcionamiento sin acusados. En el período intermedio,

En tercer lugar, gran parte de la violencia infligida en una guerra de agresión y el sufrimiento humano que provoca no quedarán cubiertos por los crímenes de guerra o los crímenes de lesa humanidad. La ilicitud de esa violencia es precisamente la razón por la cual la agresión es un crimen. En un nivel expresivo, la investigación de la CPI es inherentemente deficiente al no poder llegar a esos errores.

En cuarto lugar, incluso si el número de personas responsables de agresiones en los regímenes de Rusia y Bielorrusia no llegara a los 39 condenados en Nuremberg y Tokio, no es poco realista pensar que el número superaría los 13 acusados ​​de delitos fundamentales ante el Tribunal Especial. para Sierra Leona , un ejemplo relativamente exitoso de un tribunal híbrido. Es probable que pocas de esas personas sean directamente responsables penalmente de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad perpetrados durante la guerra.

En quinto lugar, otras situaciones han sido objeto de múltiples tribunales internacionales e híbridos , así como de múltiples procesamientos internos. Es posible que tales órganos funcionen en paralelo sin conflicto institucional ni redundancia. Los esfuerzos de jurisdicción universal relacionados con Siria han ejemplificado la posibilidad de coordinación y refuerzo mutuo entre jurisdicciones ( p.310 ). La cooperación entre la CPI y el Tribunal Penal Especial para la República Centroafricana también puede proporcionar lecciones útiles aquí.

Selectividad

Una segunda preocupación es la de la selectividad. Aquí se pueden distinguir dos cuestiones. El primero es el hecho de no haber procesado la agresión a nivel internacional en ningún caso desde la Segunda Guerra Mundial, a pesar de las numerosas guerras ilegales durante las décadas intermedias. La invasión de Irak en 2003 se ha planteado apropiadamente como un precedente particularmente mortificante a este respecto.

Es lamentable que no se responsabilice a quienes han emprendido tales guerras. Sin embargo, la reactivación del crimen de agresión tiene que empezar por algún lado. La invasión de Ucrania, como una de las guerras más flagrantemente agresivas de los últimos 80 años, ofrece la oportunidad de comenzar ese renacimiento.

Una segunda dimensión de la selectividad es más problemática. Porque no es sólo que las agresiones pasadas hayan quedado sin escrutinio. La realidad más problemática es que algunos de los estados que pueden apoyar el tribunal propuesto presionaron activamente para que se redujera la jurisdicción de la CPI sobre el crimen (con la consecuencia de hacer que no estuviera disponible en el presente caso), hasta el momento se han negado a ratificar la decisión de la Corte. enmienda de agresión (eximiéndose así a sí mismos de su aplicación), y son acusados ​​de librar una guerra agresiva en un pasado no muy lejano (Irak es el ejemplo más obvio). El problema de la hipocresía no excluye la viabilidad legal del tribunal propuesto, especialmente dado el papel de Ucrania como fuerza impulsora detrás de la iniciativa, pero pondría en tela de juiciola posición moral del tribunal para emitir el tipo de condena que se supone inherente al castigo penal internacional.

El organismo propuesto debe abordar ese problema. De manera óptima, se crearía como un tribunal permanente, disponible para el enjuiciamiento de agresiones más allá de la situación actual. Por supuesto, en ese caso, la propuesta antes mencionadaenmendar el Estatuto de la CPI puede ser una opción más eficiente. Incluso si se evitan tales opciones, el esfuerzo hacia un tribunal ad hoc debe ser impulsado por el apoyo de los estados que han ratificado las enmiendas de agresión de la CPI o incorporado el crimen de agresión en sus códigos penales nacionales. Además, cualquier participación de la Asamblea General debe implicar un llamado a los estados para que aprueben legislación que prevea la incorporación de la agresión en sus códigos penales nacionales y para que todos los Estados Partes de la CPI ratifiquen la enmienda sobre agresión y traten de enmendar el Estatuto de la CPI para eliminar las restricciones jurisdiccionales únicas asociadas a la agresión.

La agresión contra Ucrania es clara. Brinda un momento oportuno para revivir un crimen atroz olvidado. Pero la acusación de justicia selectiva sonará cierta a menos que los estados involucrados en facilitar la rendición de cuentas demuestren con algo más que palabras que están listos para ser sujetos al mismo estándar.

https://www.justsecurity.org/80626/mechanisms-for-criminal-prosecution-of-russias-aggression-against-ukraine/

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