Hay un punto ciego consecuente en algunos de los análisis publicados en Just Security y en otros lugares sobre el tema de Ucrania. Las propuestas de crear un tribunal ad hoc para procesar potencialmente al presidente Vladimir Putin por la comisión del crimen de agresión promueven nada menos que la justicia selectiva. Para muchas personas que viven fuera de los Estados Unidos, esto no es un simple matiz legal. Es potencialmente una cuestión de vida o muerte.
Putin debe ser investigado penalmente por este crimen internacional. Eso está claro. Mi punto es, ¿qué institución investigará otros actos criminales de agresión? Un ejemplo es la actual agresión de Azerbaiyán contra Armenia. ¿Qué pasa con el ataque estadounidense de enero de 2020 en Irak que mató al líder militar de más alto rango de Irán invocando una autorización del Congreso de los Estados Unidos para usar fuerzas militares en Irak, adoptada en 2002 y aún válida? La justicia penal internacional no debe aplicarse sólo contra enemigos o marginados.
Un problema enorme: Ucrania aceptó la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI) en 2014 y en 2022 el Fiscal de la CPI abrió una investigación contra quien cometió genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, pero no tiene autoridad para investigar a los rusos por el crimen de agresión. En un artículo reciente, Claus Kress, Stephan Hobe y Angelika Nußberger explicaron el obstáculo: El Artículo 15 bis (5) del Estatuto de Roma, enmendado en 2010, establece: “Con respecto a un Estado que no sea parte en este Estatuto, la Corte no ejercerá su jurisdicción sobre el crimen de agresión cuando sea cometido por nacionales de ese Estado o en su territorio”. Rusia no es un Estado parte; en consecuencia, la CPI no tiene jurisdicción para investigar a los ciudadanos rusos involucrados en el crimen de agresión contra Ucrania.
La propuesta de crear un tribunal internacional ad hoc para procesar a los rusos (y quizás también a los bielorrusos) en lugar de eliminar los límites excepcionales impuestos a la jurisdicción de la CPI sobre el crimen de agresión consagrará la justicia selectiva. Es un caso aún más profundo de esta forma de abuso de derecho, dado que un organismo internacional existente está listo y es capaz de asumir el caso si solo los Estados implementan una solución estructural.
La solución adecuada es permitir que la CPI investigue el crimen de agresión independientemente de la nacionalidad del agresor. Una simple revisión del párrafo 5 del artículo 15 bis logrará ese objetivo suprimiendo cinco palabras: “por los nacionales de ese Estado o”. Depende de ellos si Estados como Ucrania desean convertirse en Estado Parte o aceptar la jurisdicción de la CPI por el crimen de agresión cometido en su territorio.
La Asamblea de los Estados Partes en la Corte Penal Internacional podría resolver el problema adoptando un nuevo texto sin las cinco palabras. Tal fórmula protege la soberanía de los Estados partes y respeta la soberanía de los Estados que no son partes.
El Fiscal Jefe de la CPI, Karim Kahn, dejó muy clara su perspectiva durante la última Asamblea de los Estados Partes. En cuanto a los crímenes de agresión, reconoció que “hay una brecha” en la arquitectura legal global y propuso “abordarla a través del Estatuto de Roma”. “No queremos dilución, queremos consolidación”.
La enmienda del Estatuto de Roma “para consolidar” su trabajo es legal y políticamente factible. Requerirá una conferencia de los Estados partes, y bastará con el acuerdo de dos tercios de los participantes. No habrá poder de veto. Estados Unidos, el principal promotor de la regla adoptada en Kampala, China y Rusia, no pudo votar.
Kress, Hobe y Nubberger identificaron correctamente a Francia y Gran Bretaña, los dos miembros permanentes del Consejo y los Estados partes, como los campeones de la jurisdicción restrictiva sobre la agresión, y también reconocieron que la “mayoría de los Estados Partes, entre ellos la mayoría de los Estados africanos y sudamericanos” han estado en contra del “doble consentimiento” impuesto en el texto de Kampala. Los autores también describieron cómo la revisión del compromiso de Kampala podría ser diplomáticamente posible a la luz del despertar que ha producido la guerra en Ucrania. “Debería dar a cada Estado razones suficientes para reconsiderar las preferencias anteriores”, escribieron.
El Parlamento Europeo, Alemania y los Países Bajos, una región y países que lideraron la creación de una CPI independiente, están preocupados por la impunidad de Putin y la promoción de la idea de mecanismos internacionales alternativos. Me gustaría ayudarles a explorar mejores opciones en futuros análisis.
La inclusión de las cinco palabras en la enmienda adoptada en Kampala en 2010 creó un régimen jurisdiccional injustificable para el crimen de agresión, eximiendo a muchos de los Estados que podrían tener más probabilidades de enviar a sus militares al extranjero en violación manifiesta de la Carta de la ONU.
El conflicto de Ucrania es una oportunidad para mejorar el Estatuto de Roma y garantizar que no haya impunidad para el Presidente Putin y quienquiera que cometa el crimen de agresión en el futuro.